昆明工商注册分享：企业经营范围登记存废之思考

企业作为营利性法人都有其经营范围（在国外也有称之为目的事业）。企业一般会将其所预设的经营范围规定于企业章程之中，并据此组织资源要素、开展经营活动。问题在于，这一经营范围是否须经企业登记机关登记核准，并载明于企业营业执照？这也是继续深化商事制度改革过程中值得探讨的问题之一。

存废之争

    理论上，经营范围之于企业的意义经历了从权利能力限制说、到行为能力限制说、再到法定代表人之代表权限制说这样一个历史演变过程。与此相适应，越权或者说超营无效原则也逐渐走向式微。现实中，不少国家和地区因此取消了经营范围登记，或者只在企业营业执照中作类似于“法无禁止即可为”这样的表述。新修订的《公司法》删除了“公司应当在登记的经营范围内从事经营活动”的规定；而刚刚颁布的《民法总则》出于公平保护交易第三人利益考虑，又进一步明确“法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人”，亦即不允许企业以其行为越权为由而任意提起无效之诉。这表明，我国也从秉持越权绝对无效原则开始走向越权相对无效原则。然而，我国对企业经营范围仍采取登记主义，目前存废两种意见相持不下。

保留说认为，虽然经营范围已无关乎企业的民事能力，但将其作为企业登记事项之一、并且载明于企业营业执照仍具有重要意义。借助于企业登记的创设和公示效力促进企业行为规范和信息披露，一方面有利于保护投资人的合法权益，既使将要入股的投资人明晰自己的投资方向和风险所在，进而作出理性选择，又让已经入股的投资人在现代企业普遍实行所有权与经营权两权分离的情况下，强化对于经营者的内部约束；另一方面，能提高市场透明度，克服信息不对称，方便企业相互辨识交易对象，从而提高交易效率，减少交易成本；再一方面，可以为政府部门开展宏观调控、市场监管和公共服务等工作提供行业分类依据。至少目前的经济统计分析、市场专项检查和税收征管服务等工作都还离不开由登记经营范围所反映的行业分类信息。

取消说则认为，企业经营范围实际上包括许可经营事项和一般经营事项两部分内容，分别对应企业的许可经营资格和一般经营资格。其中，许可经营事项是指企业须在报经政府有关部门审查批准以后方可从事经营活动的项目。如果说，在原先“先证后照”管理体制下，企业登记尚有为前置许可审批“守门把关”之功能，那么，在实行“先照后证”和“证照分离”改革以后，企业登记机关再登记核准许可经营事项不仅有越权之嫌，还有可能给一些不法之徒以登记经营范围招摇撞骗留出可乘之隙。特别是，有可能再次模糊企业登记机关与行业主管部门各自的职责分工，使“谁审批、谁监管，谁主管、谁监管”原则蜕变成“谁发照、谁监管”做法。此外，对于守法的企业来说，如果其经申请而未能获得许可经营事项批准，又要回过头来办理经营范围变更登记，无疑徒增企业交易成本和政府管理成本。此为其一。

其二，就一般经营事项而言，本属企业营业自由范畴，企业只要具备企业法人主体资格，就同时具有了一般经营资格，根本无须企业登记机关登记核准，登记反而会给企业和政府都带来麻烦。

一是既然要登记，那么，经营范围用语就应当参照《国民经济行业分类标准》进行规范表述，不能任由企业异想天开、标新立异。然而，《国民经济行业分类标准》的修订步伐总是远远滞后于经济社会发展变化的速度，以至于企业登记机关与企业之间的矛盾冲突不断。

二是既然要登记，那么，在企业存续期间登记事项发生变化的，企业就应当依法向企业登记机关申请办理变更登记。按照《公司法》的规定：“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。”也就是说，企业若要办理经营范围变更登记，首先必须依照一定的法律程序修改公司章程，这对于需要应对千变万化市场、捕捉稍纵即逝商机的企业来说，常常是难以及时做到的。为了提高市场适应度和经营灵活性，不少企业往往在设立登记时申请十分宽泛庞杂的经营范围，并在实际经营过程中随意变换主营和兼营事项；或者超越登记经营范围而不申请办理变更登记，致使企业登记经营范围与其实际经营范围不相符合的情形比比皆是。也因此，通过登记经营范围来提高市场透明度、克服信息不对称和为政府部门服务和监管提供行业分类依据等，都无从谈起。

事实上，税务部门只将企业登记经营范围作为其初步征管归类的参考，正式换发税务发票还要根据企业实际经营事项而定。

其三，说到增强内部约束机制、保护投资人的合法权益，那本是私法自治的事情，完全可以通过完善企业章程规定、增设公司股东阻却请求权和股东对董事的代位诉讼权等制度来解决，没有必要借助于经营范围登记来提供相应的保护。

登记之惑

    探讨经营范围登记问题， 仅就经营范围论经营范围是远远不够的，还必须结合政府简政放权、放管结合和优化服务等一系列改革，对企业登记本身有一个正确的认识，尤其要弄清楚这样两个问题：

问题一, 企业登记究竟是一种行政许可行为还是行政确认行为？目前，我国《行政许可法》仍将企业登记归在行政许可行为的行列。但是，《公司登记管理条例》明确规定：公司登记是为了确认公司的企业法人资格。同时，刚刚颁布的《民法总则》在法人本质上采取法人实在说中的法人组织体说。按照此说，法人本是一种社会生活中客观存在的组织体，政府部门对法人、尤其是营利性的企业法人进行登记，无非是确认其具有独立的民事主体资格而已，企业登记的性质实与物权登记无异。此外，“先照后证”和“证照分离”等改革将企业登记行为和许可审批行为区别开来。这一切都表明，不惟企业股权变更登记是行政确认行为，企业设立登记也是一种行政确认行为。作为行政确认行为，企业登记在法律属性上兼具私法性质和公法性质，但以私法性质为主，更加强调企业营业自由和当事人意思自治。在价值取向上，更多追求自由价值和效率价值，而非秩序价值和安全价值；要求登记便利和宽进严管。在设立原则上，秉准则主义而非许可主义。也就是说，只要设立企业的申请符合法律明文规定的实体条件和程序规则，企业登记机关就必须予以登记注册，不仅没有自由裁量权，而且只做形式审查，不做实质审查。在功能定位上，主要是为企业和社会公众提供有关企业的信息公示和信息查询等服务，既不是宏观调控的手段，也少有市场监管的成分。

问题二: 企业登记究竟是只确认企业主体资格，还是同时确认企业经营资格？纵观各国企业登记法律制度，其在企业主体资格与经营资格确认上分别有统一主义和分离主义两种立法模式。

所谓统一主义，是指企业登记机关对于企业主体资格和经营资格一并登记确认，企业营业执照因此具有证明企业主体资格和经营资格的双重功能。这一模式的缺陷显而易见。如前所述，许可经营资格要经政府有关部门审查批准以后方能获得，企业登记机关无权确认，确认对于企业也无意义。而一般经营资格本属企业营业自由范畴，企业只要具备企业法人主体资格，也就同时具有了一般经营资格，企业登记机关无须确认，确认反而弊多利少。同时，在统一主义模式下，若要终止企业的经营资格，就必须由企业登记机关吊销企业营业执照，这不仅使企业登记机关无谓地卷入各种各样的行业监管之中，而且吊销企业营业执照仅意味着企业丧失经营资格，而其法人主体资格仍然存续，直至经过注销登记程序以后方才归于消灭，这显然又与企业营业执照的双重证明功能自相矛盾。

所谓分离主义，是指企业主体资格和经营资格分别由企业登记机关和政府有关部门登记确认和许可审批。当然，这里的经营资格主要是指许可经营资格。企业登记机关或者只颁发企业主体资格证书，或者削减企业营业执照的证明功能，使之只证明企业法人主体资格，而不再证明企业经营资格。企业许可经营资格由政府有关部门的批准文件证明。这一模式看起来繁琐，却厘清了法律关系，也消弭了逻辑悖论。事实上，“先照后证”和“证照分离”等改革已使我国开始走上分离主义道路，但还走得不够彻底，这也正是继续深化商事制度改革空间之所在。

改进建议

    分析经营范围登记之利弊, 为我们揭示出改革经营范围登记管理制度的必要性。但是，改革经营范围登记管理制度并非只是取消经营范围登记这么简单。作为一项系统工程，其必须以政府“放管服”改革为统领，切实转变政府职能，充分尊重企业营业自由和当事人意思自治；必须与商事制度的其他各项改革相配合，协同建设法治化、便利化和国际化的营商环境；必须秉持公平公正理念，平衡保护交易相对人、投资人和企业的合法权益；必须顺应信息社会发展方向，积极运用大数据思维、技术和资源提高政府信息共享水平和信息服务效能。具体来说，拟在以下几个方面予以改进：

第一, 进一步推进“ 先照后证”和“证照分离”改革，在性质上区分企业登记行为与许可审批行为，明确企业登记是一种行政确认行为，并且只确认企业法人主体资格，而不确认企业经营资格，企业登记机关不再登记企业经营范围。企业只要具备企业法人主体资格，就同时具有了一般经营资格，可以从事除需要许可审批以外的所有合法经营活动。企业的特殊经营资格由政府有关部门审查批准。相应地，由企业登记机关出具企业法人主体资格证书以取代原来的企业营业执照，用于证明企业法人主体资格，在此证书上不再记载企业经营范围；由政府有关部门核发许可批准文件，用于证明企业许可经营资格。

第二, 企业法人应当在其章程中规定经营范围，企业也可以通过修改企业章程改变经营范围。企业章程及其重要变化情况应报企业登记机关备案。企业登记机关可以对企业章程作合法性审查，发现其中有违反法律和行政法规之内容的，有权要求企业作出相应修改。企业登记机关对于企业章程也仅限于合法性审查，无须强求其中的经营范围用语表述应当参照《国民经济行业分类标准》。企业登记机关在办理企业设立和变更登记时，应将许可审批事项负面清单交予企业签收，并由企业承诺：其经营范围中属于依法须经政府有关部门许可审批的项目，必须在报经批准以后方可从事相关经营活动。

第三, 企业登记机关应通过企业信用信息公示系统向社会公示企业在其章程中规定的经营范围，对于经营范围中有属于依法须经政府有关部门许可审批的项目，则通过政府部门信息互联共享平台，将有关信息告知政府有关部门。同时，企业应于每年的1 月1 日至6 月30日，向企业登记机关报送并向社会公示其年度报告。在企业的年度报告当中，应包括企业实际从事的经营项目。企业登记机关每年按照一定的比例随机抽查企业年度报告信息是否真实、合法，发现企业实际经营范围与其年度报告的经营范围和章程规定的经营范围不相一致的，应将该企业列入异常经营名录。企业实际经营范围与其年度报告和章程规定的经营范围不相一致的，不得对抗善意第三人。

第四, 进一步加强“ 先照后证”和“证照分离”改革后的事中事后监管。要坚持“谁审批、谁监管，谁主管、谁监管”原则。对于企业未经政府有关部门批准，擅自从事许可经营项目经营活动的，由政府有关部门以非法经营行为定性裁罚；情节严重的，依法终止企业经营资格；构成犯罪的，依法追究刑事责任。对于企业修改企业章程中包括经营范围在内的绝对必要记载事项，而未在规定时间向企业登记机关办理备案的，由企业登记机关责令限期办理；逾期未办理的，处以三万元以下的罚款。对于企业进行行政处罚的信息，分别由企业登记机关和政府有关部门通过企业信用信息公示系统向社会公示。在监管中，也应取消“吊销营业执照”这一罚种，代之以“终止企业经营资格”处罚，使企业登记机关从各种各样的行业监管中解脱出来，真正做到权责一致、分工合理。